Agosto 2017
Este verano ha estallado en los medios de comunicación y en las redes sociales un caso de sustracción internacional de menores mezclado con violencia de género. ASIME publicó en julio de 2017 una nota con información genérica para entender estos casos. Nunca anticipamos la trascendencia mediática, política y social que el caso iba a provocar.
Al parecer, por lo señalado en los medios, Juana Rivas ha sido obligada a devolver sus hijos de 3 y 11 años a Italia, país de residencia habitual de la familia. Según parece, esta pareja formada por una española y un italiano ha vivido en el pasado en España, donde el hombre fue condenado en el año 2009 por un delito de violencia de género, condena que cumplió. Posteriormente, la pareja se estableció en Italia, donde tuvieron a su segundo hijo, que actualmente tiene tres años de edad.
Juana Rivas huyó a España con sus hijos en mayo de 2016, alegando ser víctima de malos tratos.A pesar de ello, la justicia española, tanto en primera como en segunda instancia, ha dictado la orden de retorno de los menores a Italia. Y muchas personas, solidarizándose con Juana como víctima de violencia de género, han salido en su defensa por entender que se le obliga a entregar los niños a un padre maltratador. ¿Está fallando la Justicia dejando sin protección a los menores?
Antes de contestar a esta pregunta, es importante conocer las posibilidades que tienen los jueces españoles para tomar medidas protectoras en casos internacionales. La justicia española no tiene competencia sobre menores cuya residencia habitual no es España, aunque sean de nacionalidad española. Por residencia habitual se entiende aquel lugar en el que los niños vivían antes de ser trasladados por un progenitor a otro país sin la autorización del otro progenitor o por autorización judicial. Si se produce el traslado sin la debida autorización, se califica como sustracción internacional de menores. Esta regla se basa en la normativa internacional, vigente tanto España como Italia. Por ello, desde ASIME recomendamos siempre que antes de cometer el acto de sustraer a los menores, se recurra a las autoridades competentes para solicitar la autorización de traslado.
Ante un caso de sustracción internacional de menores, esto es, el traslado de un menor desde su país de residencia habitual sin la debida autorización, los jueces españoles no pueden sino dictar el retorno de los niños, por cumplimiento del Convenio de La Haya de 1980 sobre los efectos civiles de la sustracción internacional de menores. Pero si ese traslado es entre países miembros de la Unión Europea, como en este caso, el Reglamento Europeo 2210/2003 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental prima por encima del Convenio de La Haya de 1980 del que tanto se ha hablado (art.60). Este Reglamento Europeo ha sido correctamente aplicado por nuestros jueces. Solo pueden devolver a los niños a su país de residencia para que sus compañeros italianos decidan sobre su bienestar si los padres no pueden llegar a un acuerdo. Los jueces en España carecen de competencia para dictar otras medidas relacionadas con los niños, ya que es en el país de la residencia habitual donde se tienen que dictar las medidas.
Solo en casos excepcionales de protección otro Convenio de La Haya de 1996 se lo permitiría, pero no es ese el caso de estos dos pequeños. Ahora bien, la única orden que dicta el juez español es la del retorno. Si dictase un no retorno, Italia, ejerciendo su competencia, podría obligar a España a devolver a los niños según el artículo 11 de este Reglamento.
Nada impide al progenitor instar el procedimiento de autorización de traslado en el país de residencia habitual de los menores. Si en este procedimiento acredita que el interés del menor exige que se autorice el traslado, se concederá.
Por ello, en este caso mediático, la madre, antes de llevarse a los menores a España sin la debida autorización, tendría que haber solicitado en Italia a los jueces italianos la autorización de trasladar a los niños a España. En ese procedimiento podría haber alegado todo tipo de argumentos, tanto la violencia de género como el deseo de los menores. Igualmente, en estos mismos momentos, tiene abierta la puerta para solicitar en Italia la autorización de traslado.
La regla general es por tanto el retorno de los niños para que sea en el país de residencia habitual donde se tomen las medidas referentes a la patria potestad, guarda y custodia, régimen de visitas y pensión de alimentos, así como cualquier otra medida que se considere necesaria. Como toda regla general, también esta conoce sus excepciones. Dos son importantes en este caso.
La primera excepción es referente a la voluntad del menor. La oposición clara de un menor a retornar al país de residencia habitual puede ser motivo para denegar el retorno. En este caso, y tras la valoración hecha por el equipo psicosocial, los jueces han entendido que esta excepción no se cumple. La preferencia del menor por quedarse en España no es suficiente para denegar el retorno. Sí puede el menor en Italia expresar su deseo de vivir con su madre en España, pero es el juez italiano quien tiene que autorizarlo.
La segunda excepción es la referente al posible riesgo de que los menores sufran graves daños psíquicos o físicos tras el retorno. La existencia de este riesgo debe ser actual. Si los jueces españoles, tanto en primera como en segunda instancia, no han apreciado la existencia de este riesgo, eso implica que la madre no ha probado que los menores corren un serio riesgo de sufrir daños en caso de retorno a Italia.
¿Qué opciones tiene la madre? Desde ASIME, la recomendación siempre es intentar mediar con el padre sobre el futuro de los niños y si no es posible iniciar en los tribunales del país competente los procedimientos oportunos. Es en Italia donde están todas las pruebas disponibles para que se pueda valorar que es el mejor interés de estos niños y son los jueces italianos los que deben tomar las medidas protectoras de los niños implicados, decisiones que los jueces españoles deben respetar. Igualmente serán los jueces italianos quienes protegerán a la madre en caso de que ésta sufra violencia de género.
De los comentarios en los medios de comunicación y en las redes sociales se deduce el desconocimiento de esta compleja materia jurídica por parte de muchos lectores. Y es normal, ya que es complicada. Lo importante es entender que gracias alos Convenios de La Haya y a la normativa europea contamos con los mecanismos para que sean los jueces del lugar de residencia del menor quienes tomen las medidas protectoras de los niños, evitando que se refugien los progenitores en países donde esperan obtener una respuesta judicial acorde a sus propios intereses, por ser el país de su propia nacionalidad. Los intereses de los progenitores no siempre coinciden con el interés de los menores. Es por ello que deben ser los jueces del lugar de residencia quienes dicten las medidas sobre los menores, y por ello mismo, sólo devolviendo los niños a su país de residencia los estaremos protegiendo.